郜风涛  国务院法制办公室副主任

内容提要：行政裁量权是现代行政权的重要特性和核心内容。行政裁量权的行使，是一把“双刃剑”：一方面,有利于保证必要的行政效率，另一方面,也为权力的滥用提供了可能。因此，对行政裁量权加以有效规制，是行政法治发展中不容回避的课题。根据我国行政法治实践发展的需要，当前，亟需在比较和借鉴的基础上，厘定我国行政裁量权的含义，进而确立行政裁量权行使的主要原则，明确规制行政裁量权的基本路径，从而为完善和规范行政裁量权的制度体系和运行机制提供有力的理论支撑。

关键词  行政  裁量  规范  控制

    曾经被戴雪认为与法治原则水火不能相容的行政裁量权，近百余年来，因应社会经济纷繁复杂、变化多端的发展趋势，随着政府管理范围的不断扩张而日益增长，迄今已与行政管理职能全过程形影相随，乃至于被视为与现代行政法治的实现不可分离的构成要素[①]，成为现代行政权的重要特性和核心内容。与此同时,法学界对行政裁量权的认知也在不断深化，虽然有不少人仍然习惯地将行政裁量权称之为行政自由裁量权，但是，这种权力已经不再代表不受任何限制的绝对自由，而是一种法律约束下的裁量空间和判断余地的代名词。欧美行政法新近以来最重要的成就，不少都与行政裁量权的运用和控制有关。在这个方面，我国总体上还处于理论研究和实践探索的初始阶段。正因为如此，对规范和控制行政裁量权进行多视角、多维度的探讨，努力为行政裁量权的设定和行使提出清晰可行的思路，极具学理意义和实务价值。为此，笔者拟结合国内外有关理论研究和实践成果,作一些粗浅思考，并提出一些初步见解，以期抛砖引玉，并求教于学界前辈和同仁。

一、理论界定：行政裁量权含义的解读

行政裁量权是西方国家首先提出并着力研究的一个问题。这一概念自提出之日起，就因国度、时间、场合和论者的差异而被赋予不同的理解。传统宪法原则一般都认为广泛的行政裁量权与法律的精神不相容，比如，在戴雪的眼中，行政裁量权被当作恣意滥用公权力的同义语，其存在理所当然地与民主价值和法治传统背道而驰[②]。美国学者伯纳德•施瓦茨的态度则有所不同，他指出，“当我们说行政裁量权时，我们的真正含义是指行政官员或者行政机关拥有从可能的作为和不作为中做选择的自由权。”[③]这一观点与《布莱克法律词典》对行政裁量权给出的定义如出一辙[④]。德国行政法鼻祖奥托•迈耶曾提出行政裁量包括纯行政裁量和法律适用裁量在内的学说[⑤]，后世的德国学者在其基础上发展出行政裁量与不确定法律概念并立的理论体系，认为“裁量是在已确定事实要件的情况下，法定的确定法律效果的酌量余地；而在不确定法律概念的解释或者判断活动范围内，相反仅涉及对法定事实要件或者活动方式的理解和认定。一般在裁量中可以具有多个正当的决定，只有行政机关有权进行选择，法院不得变更；相反，对不确定法律概念的解释，法院可以进行全面审查。”[⑥]德国行政法理论还进一步将行政裁量区分为决定裁量和选择裁量，前者是行政机关选择是否采取法定措施的裁量权，后者则是行政机关在法定的两个以上的措施中选择采取某个法定措施的裁量权。承袭德国法理论的日本和我国台湾地区虽然也有行政裁量与不确定法律概念的提法，但是，日本通常则认为，作为法律构成要件的不确定法律概念也有行政裁量的存在，倾向于否认不确定法律概念与行政裁量具有本质区别；我国台湾地区的主流观点则将行政裁量界定为“行政机关在法律规定的构成要件实现时，得选择不同的行为方式，亦即法律规定和构成要件相连结的，不是单纯一个法律效果，其中该决定至少有两种甚或数种可能性或者被赋予某种程度的行为自由”[⑦]，这更接近于德国的观点。但是，也有不少学者对此持有异议，认为行政裁量与不确定法律概念之间仅属于量的不同或者程度上的不同，并无本质差异，并且我国台湾地区司法实务中也有行政法院将不确定概念的适用纳入行政裁量权的情形[⑧]。

需要指出的是，国外和一些地区对行政裁量权的理论界定虽然各不相同，但是，他们都有相应的清晰视角，以及与此视角相协调的完整法律观念和法律体制背景作为牢固的基础。这就保证了一个国家和地区的行政裁量权理论的严密性和将理论运用于实务的可靠性。比如，以德国为代表的行政裁量权理论，立足于司法控制行政自主性的角度，对行政裁量权作出狭义的解释，是合理而且有效的。相反，英美理论采取相对广义的主张，认为行政决定在事实查明、标准确定和将标准适用于具体事实这三个过程中都存在裁量因素[⑨]，更为强调对行政裁量权的程序控制功能的体现。与此相比较，我国大陆地区近年来虽然也注意到国外行政法理论对行政裁量权内涵和外延认知的不同，但是，在构建其自身理论体系方面还不尽如人意。正如有的论者所指出的那样，国内学界对待行政裁量权这个“舶来品”，在“拿来”其概念时欠缺科学的梳理与鉴别，因而直接导致对此概念的长期误读、泛化甚至滥用[⑩]，有的在行政裁量权的概念上借鉴大陆法系特别是德国的界定，同时又向英美法系那样在更宽的范围内描述行政裁量权的运行[11]。

鉴于上述情况，有必要根据一国法律体系的构造特性，结合具体的研究视角和研究方法，对行政裁量权的概念加以有针对性的理解。笔者认为，从理论和实务两个方面的效果考量，对行政裁量权采取狭义的界定是不可取的，其原因不仅在于这种定义方法带有过于浓厚的德意志逻辑思辨色彩，行政裁量与不确定法律概念之间区别的观念价值超过其实际意义[12]，而且，单纯强调司法审查的控制手段是否具有普遍性也让人不无疑问，因为任何国家的行政法体系都不是可以完全无条件移植的，行政法的发展已经并且还将继续推动不同法系之间的接近和渗透，特定地域的行政法理论和方法将很难维系纯粹的一元主义，“具体到行政裁量权的传统性规制方式而言，除了将我们大量的精力投入到司法审查外，还得找寻其他有效途径。”[13]至少从这些年来我国对行政裁量权的规制看，主要措施并不限于司法审查，而更多的是通过立法控制以及行政制约的途径来进行的，比如，根据国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》，各地方和部门相继出台了行政裁量权基准的规范性文件等。因此，从全面有效规制行政裁量权的角度出发，笔者赞成学者提出的如下观点，即：“行政裁量不仅存在于具体行政行为之中，而且存在于抽象行政行为之中；不仅存在于实体性权力之中，而且存在于程序性权力之中；不仅存在于要件选择阶段，而且存在于效果选择阶段”。具体来讲，行政裁量权分布在如下行政过程中：“1、事实认定；2、要件认定，即对事实认定的构成要件适用；3 、程序的选择；4、行为的选择，即是否作出行为，若作出行为的话应该作出什么行为的选择；5、时间的选择，即何时作出行为。”[14]

二、遵循原则：行政裁量权行使的要义所在

行政裁量权的行使需要遵循哪些原则？不同法系是有所差异的。总的来看，英美法系对行政裁量权明确提出了合理原则，并将行政裁量权作为更高层次的法治原则在行政裁量领域的具体体现。合理原则是1598年英国法官科克在鲁克案件的审理中确立的，自此合理性原则成为审查行政裁量权是否合法的一个独立理由。在英国行政法理论中，不合法与不合理并不是两个完全不同的概念，不合理地行使行政裁量权被当作违法的一种当然情形[15]。关于违反合理原则的具体表现，通常包括以下几个方面：不正当的目的；错误的和不相干的原因，错误的法律或者事实根据，遗忘了其他有关事项，不作为或者迟延，背离了既定的判例或者习惯。[16]

大陆法系没有对行政裁量权提出专门的规制原则。但是，德国行政法确立的比例原则在内容上与英美法系的合理原则有不少相同之处，实际上也经常被用于行政裁量权的控制。比例原则起源于19世纪末期，是指依法对行政管理相对人权益的侵害或者为行政管理相对人设定义务必须以必要性为前提，要尽可能选择对公民个人权利损害最小的手段，并且行政机关的行为对公民个人权利造成的损害不得大于该行为所要保护的国家和社会利益。需要指出的是，大陆法系学者也会谈到行政裁量权的合理性问题，但是，他们观念中的“合理性”与“合法性”是并列的概念，一般认为合理性并不包含在合法性当中，法院原则上并不审查纯粹的合理性问题。只有属于超越合理限度之外的所谓“行政裁量瑕疵”（包括裁量逾越、裁量怠惰、裁量滥用和违背基本权利及行政法一般原则等四种情形），才属于法律问题而需要由法院进行司法审查。

比较起来，英美法系将合理原则作为行使行政裁量权的基本规范，并据此对行政裁量权予以审查，超越合理限度的行政裁量行为可以认定为不合法而纠正，比较有利于行政裁量权的控制。相反，按照德国理论，不合理的裁量行为在法律上可能仍然视为合法的行为而存续，不仅道理上难以圆满，而且实践中势必不能令人信服，勉强将超越合理限度的裁量行为解释为违法并由法院予以审查，又抹煞了合法与合理并立的观念界限，动摇了其行政权与司法权关系的理论基石。这种进退失据的局面，我们将来考虑规制行政裁量权时应当尽力避免[17]。

国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》在“合理行政”的要求之下，明确规定：“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”从这些要求的内容来看，似较多借鉴英美法系控制行政裁量权的具体原则。与此同时，《纲要》也将“合法行政”作为“合理行政”并列的两项要求，又似受德国理论的影响。这两者如何进行有机衔接并付诸实践，还有待进一步观察、评估。

综析国外的做法和国内近年来的实践，笔者认为，有效规制我国的行政裁量权，需要针对行政裁量权的行使而确立以下主要原则：

 （一）合目的性原则。

行政裁量权在性质上属于行政权力，应当依法取得，这是依法行政的应有之义。在我国，广义的法包括法律、法规和规章，法律、法规和规章都可以授予行政机关某种行政裁量权。在授予这种权力的背后，都有特定的立法目的。有些目的是由具体的法律条文所明示的，有些目的则体现在具体法律条文背后的立法精神。不管属于何种情形，行政裁量权的行使都要符合立法目的，因为“目的是法律的创造者”，“即法律是追求一定目的的工具，无一定的目的绝不会制定出任何的法律”[18]。

（二）平等对待原则。

行政裁量权作为行政机关依法享有的一种裁量空间和判断余地，本身具有一定的弹性。这种弹性的实现，体现出行政机关对同类案件的处理结果可能有所不同。必须看到的是，这种结果的差异，并不意味着不同相对人法律地位的差异，而是客观现实中案件的具体情况并不相同。这就要求，行政裁量权的行使不应当与相对人身份、民族、性别、宗教等与案件情况无关的因素挂钩，而是同等情况的同等对待、不同情况的区别对待。实践中，有的行政机关对于行政违法行为，不论有多少处理方式都一律适用罚款，适用罚款时虽然有幅度却一律适用高限，这些都是违背平等对待原则的行为。

（三）遵从先例原则。

遵从先例原则也被称之为行政自我拘束原理，它要求行政机关保持与之前实施的行政裁量活动的均衡性和连续性。比如，工商行政执法部门如果在过去某个时间对某个案件行使行政裁量权作出了特定的处理，那么，对其后发生的情况相同或者基本相同的同类案件，应当使前后作出的处理大体一致，不能反复无常。在更广泛的意义上，行政机关还有义务遵从上级行政机关行使同一行政裁量权形成的先例，并适当参考周边地区同系统行政机关行使行政裁量权作成的处理。

（四）常人理性原则。

常人理性原则是保证行政裁量权正确行使的重要方面，它与英国行政法所阐释的“合理的标准”理论密切相关[19]。根据这一原则，行政机关在行使行政裁量权过程中作出的行为选择，应当使平常人易于理解和接受，避免出现荒诞、无视逻辑和令人反感的裁量行为。行政机关执法的目的在于建立和维护一定的行政秩序，只有让平常人“看得懂”、“信得过”的行为，才能产生这样的法律效果。比如，某行政机关把在聚众闹市飚车理解为普遍的交通肇事，并且按照这一理解作出行政处罚，这就很难为公众所接受，也很难真正教育违法行为人并防止这类违法行为的再次发生。

（五）损害最低原则。

损害最低原则是比例原则的具体体现。行政机关在行使行政裁量权时，应当尽量使相对人所受的损失保持在必要的最低程度范围内。即使是处置行政违法行为，也要求行政机关根据行政裁量权选取的措施必须是达到行政目的前提下最轻微的。行政机关在有多种方式均可以实现行政管理目的的情况下，尽量避免采取损害当事人的方式。此外，行政措施实施后保全或者获得的利益应当大于造成的损害。

以上论及的主要是行政裁量权行使的原则。这些原则在特定情形下也可能有若干例外，比如遵从先例的原则，在法律依据发生重大变化或者社会条件发生重大变化时就会出现某种调整。当然，行政裁量权的行使，无疑也要遵循行政权力行使的普遍规则，如于法有据、合乎程序、诚实守信等，此处不再一一赘述。

三、路径选择：完善我国行政裁量权及其规制的对策

在对行政裁量权作广义界定的前提下，规制我国行政裁量权的路径主要包括：完善立法约束，建立裁量基准，健全事中程序，强化事后救济，加强能力建设。

（一）完善立法约束，促进行政裁量权力授予合理化。

理论界已经清醒地认识到，面对行政裁量权不可避免的增长趋势，现代行政法治不是简单地要求消除行政裁量权，而是要尽力规范这项权力的行使[20]。首先，立法要准确把握公权与私权的关系，凡是可以通过私权自我调整解决的问题，行政权尽可能不要介入。没有行政权力的领域，自然也没有行政裁量权滥用的可能。其次，立法用语要通俗易懂，尽量使用确定的概念，压缩行政机关自行解释的空间，避免赋予行政裁量过多的余地。第三，立法授予行政裁量权时，要尽力明确权力行使的条件，涉及到带有裁量幅度的权力，则要努力减少幅度区间[21]。第四，对于具体行政裁量权法律依据的重大和共性意见分歧，要加强立法解释，消除各方法律争议。此外，还要加强行政程序方面的立法，为行政裁量权的行使施加行政法普遍原则支配下的程序约束。

（二）建立裁量基准，通过行政规则提供事前的普遍性约束。

建立裁量基准是规制行政裁量权的重要措施，2008年5月公布的《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》明确规定：“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。”裁量基准在学理上称为“一般的裁量”，以区别于行政裁量权行使的个别裁量或者具体裁量；裁量基准的制定机关一般是上级行政机关；裁量基准的性质属于行政规则或者规范性文件。对下级机关具有拘束力，不按裁量基准行使行政裁量权，必须有合理之正当理由，否则，就可以被认定为违法；裁量基准的功能在于统一处理行政裁量，便于行政机关公平处理相类似的事务，减轻行政机关进行裁量的负担和困扰，提高行政效率[22]。

（三）健全事中程序，促进行政机关的内部自我约束。

事中程序是行政裁量权依法合理行使的重要保障。事中程序涉及诸多内容，从现阶段行政裁量权行使过程中存在的主要问题看，需要抓紧健全的事中程序至少包括三个方面：一是法制机构的审核程序。通常情况下，行政机关内部设有不同的职能机构，分别具体承担不同的执法职责。各职能机构针对不同的执法事务完成调查或者审查工作后，对案件事实认定和法律适用起到了主导作用，行政裁量上的失误往往与职能机构的工作质量密切相关。为了减少甚至消除这种失误，在职能机构对案件形成处理建议后，应当由行政机关内部的法制机构以超脱的地位从法律角度进行一次全面审核，对发现的问题应当及时提出意见，转由职能机构处理。二是集体决定程序。对于重大复杂的案件，行政机关行使法定行政裁量权作出行政决定时，要将处理意见提交行政机关负责人集体讨论决定，防止个人认识偏差造成重大失误或者不良影响。对于其他案件，必要时也要由行政机关负责人通过传批的方式集体把关。三是裁量结论说明理由程序。行政机关运用行政裁量权，应当在作出的行政决定文书中说明裁量的具体理由，重点是相关法律概念的含义和相对人具体情况与特定行政处理方式之间的逻辑关联，以帮助相对人和救济机关掌握行政机关的判断根据和思维过程[23]。

（四）强化事后救济，纠正行政裁量权行使中的失误。

有权力即有制约，法律救济机制是对行政裁量权最有效的制约方式。行政复议和行政诉讼是当今各国最通行的两大法律救济渠道。目前，理论界对如何通过行政诉讼对行政裁量权进行监控讨论甚多，普遍的主张是通过修订相关立法扩大行政诉讼的审查范围，赋予法院对合理性问题的裁判权力。笔者认为，加强司法审查固然是一条必要而且可行的办法，但是，仅仅扩大司法审查权而不看到司法审查的局限，以及单纯强调司法审查而忽视行政复议的作用，都无助于对行政救济制度作用的充分发挥。对此，笔者建议：第一，厘清司法权与行政权之间的界限。司法权的本质是对行政权进行事后的监控，避免行政权超越法律的边界以及违背法律原则和要求的滥用，为了防止行政权不受制约，行政行为无论是合法性问题还是合理性问题，都不应当排除司法审查，司法审查则应当尊重行政行为有关事实问题方面的专业判断，避免司法权代替行政权[24]。第二，明确行政复议与行政诉讼的审查范围。在深入研究的基础上，将目前行政复议与行政诉讼审查范围从合法性和合理性的划分，调整为法律问题和事实问题的划分，合理性问题则应当归于法律问题，可以由法院进行司法审查。行政裁量过程中的事实问题除非同时涉及到法律问题，一般可以由行政复议作实质上的最终判断。第三，促进行政复议与行政诉讼的法律衔接。要根据行政复议的救济特性，重新调整行政复议的法律定位，并据此建立相应的法律体制，改革行政复议的组织和运行机制，提升行政复议的专业性和公信力。与此同时，强调行政诉讼与行政复议共同作为救济机制的组成部分解决行政纠纷的职责，行政复议是解决纠纷的第一道防线，行政诉讼是解决纠纷的最后防线，在制度上不应当导致二者之间不必要的法律内耗。

（五）加强能力建设，提升执法人员的素质和纪律观念。

古人云：因人成事。没有具备较高能力和品格的执法人员，很难保障行政裁量权的正确行使。因此，要严格执法人员的录用机制，加强执法人员的培训和考核，切实提高执法人员的依法行政的观念和能力，做到懂法、知法、尊法、守法、用法。同时，还要落实行政执法责任制，对滥用职权、以权谋私等执法违法行为，依法追究法律责任，实现权力和利益脱钩、权力和责任挂钩。