一、自由裁量权的概念及分类

　　（一）自由裁量权的概念

　　自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，由法律、法规授予的职权。各行政执法机关作为对社会监督管理的职能部门，国家法律法规赋予了其较多的自由裁量权。

　　（二）自由裁量权的分类

　　根据现行行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几种：

　　1、在行政处罚幅度内的自由裁量权。行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如，《治安管理处罚条例》第24第规定了违反本条规定的“处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”，也就是说，既可以在拘留、罚款、警告这三种处罚中选择一种，也可以就拘留或罚款选择天数或数额。

　　2、选择行为方式的自由裁量权。行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量的权力，包括作为与不作为。例如，《海关法》第21条第3款规定：“前两款所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。”也就是说，海关在处理方式上（如变价、冰冻等）有选择余地。“可以”的语义包涵了允许海关作为或不作为。

　　3、作出具体行政行为时限的自由裁量权。有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。

　　4、对事实性质认定的自由裁量权。行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质认定有自由裁量的权力。例如，《渔港水域交通安全管理条例》第21条第（3）款规定 ：“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”，可给予警告或罚款。这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”性质的认定有很大的自由裁量权。

　　5、对情节轻重认定的自由裁量权。我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”、“情节严重的”这样语义模糊的词组，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。

　　6、决定是否执行的自由裁量权。对具体执行力的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。例如《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。

　　从以上6种分类可以看出，行政机关行使自由裁量权的空间之巨大，几乎渗透到行政执法的全过程。但笔者认为，所谓“自由”是相对的，绝对的“自由”是不存在的。正如英国十六世纪某大法官所说：“自由裁量权意味着根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事……，根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权不应是专制的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”自由裁量权“是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”

　　二、行政执法中自由裁量权存在的必要性

　　无论在任何一个国家，行政执法的自由裁量权都是存在的，区别在于范围和监督方式的不同而已。行政自由裁量权是国家行政权的表现形式之一，是指行政执法人员在法律法规规定的原则、幅度、范围内根据行政管理的实际需要和具体情况，通过主观判断而实施的公务管理的权力。它是行政法学、行政诉讼法学中所涉及到的一个复杂、深层的理论问题，也是行政机关及其工作人员在运用行政权管理国家公共事务中需要解决的一个实际问题。某些学者甚至认为，行政法的发展就是看对行政自由裁量行为的控制程度如何，如何控制行政自由裁量权, 已成为现代行政法的重要课题。笔者认为，从我国国情出发，探讨行政自由裁量权，如何减少和规范自由裁量权，如何合法、合理地行使自由裁量权，对公平公正执法、进行人性化管理，构建和谐社会的法治目标，均显示出极大的现实性和必要性。

　　从法的价值层面来看，自由裁量权是实现法的正义和公平价值的必要补充；从实践意义上来说，行政自由裁量权是弥补法律在调整行政领域所产生的缺陷的必要手段。正如有的学者所指出的：“灵活性是自由裁量权最为显著的特征。”这些都决定了行政自由裁量权存在的必要性。

　　（一）保证行政效率是自由裁量权存在的决定因素。随着社会经济的发展，行政执法部门监督和管理社会生活的职能和范围不断扩大，为了使行政机关能够审时度势、权衡轻重，不至于在复杂多变的问题面前束手无策，错过时机，法律、法规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量的权力，从而灵活果断地解决问题，提高行政效率，维护社会秩序的健康运行。

　　（二）立法普遍性与事件个别性之矛盾是自由裁量权存在的又一决定因素。我国是一个幅员辽阔、人口众多的大国，各地区政治、经济和文化发展很不平衡，社会习俗、生活方式也有很大差别，法律、法规所调整的各种社会关系在不同地区也有不同程度的区别，就法律本身而言，面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽。因此，从立法技术上看，立法机关无法作出细致的规定，有限的法律往往只能做出一些原则性规定，一些有弹性的条文，做出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因时因地因人做出更有成效地行政管理。但是，法律条文的“弹性”与执法的“可操作性”却很容易产生矛盾。如果“弹性”到了不便于“操作”之时，那么法律实施的效益也就要大打折扣了。这也是有些行政执法人员钻法律空子以权谋私的重要根源。

　　三、对行政自由裁量权控制的必要性

　　（一）不正确行使自由裁量权的表现形式

　　自由裁量权的运用是行政管理中不可缺少的手段之一，但在运用这种手段的同时，又必将带来诸多弊病，根据《行政诉讼法》有关规定，其表现形式主要有：

　　第一，滥用职权。这是不正确行使自由裁量权的最典型表现，其法律后果是导致具体行政行为无效。由于裁量具有一定的自由幅度，这种“自由”使行政主体的主观能动作用大大扩展。因此，在操作过程中很容易造成以权谋私、办人情案等滥用自由裁量权力现象的出现，甚至有演化为“人治”的危险。自由裁量权的滥用违背了法治精神，在损害行政主体自身形象的同时，也损害了法律的尊严。行政主体挑战法律权威滥用职权的行为，其最大危害正在于它将使社会公众丧失对法律与政府的信任，而这种信任正是建设法治国家，服务型政府最为需要和宝贵的。

　　第二，行政处罚显失公正。凡法律、法规规定了法律责任的，其立法的一条重要原则便是合理与公正。这里的合理与公正是通过法律形式固定下来的合理与公正，即注入了国家意志的、成为法定的合理与公正。如果行政处罚显失公正，就是违背国家意志，即不符合立法本意，这实质上是滥用自由裁量权的又一表现。由于裁量的自由性，往往造成近似的案件由不同的人处理而明显不同，从而造成新的社会不公平，使国家的法治统一受到损害。

　　第三，合理或适当原则是行使自由裁量权的基本规则，但由于“合理”、“适当”本身具有一定的模糊性，因而容易造成执法的不合理、不适当，甚至侵犯行政相对人的合法权益。正如美国行政法学家施瓦茨说：“无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。”

　　（二）对行政自由裁量权控制的必要性

　　在实现的行政执法中，由于亲戚、朋友、同事的说情，领导的压力，个人积怨，道德水准等感情和利益因素，导致自由裁量权被大量滥用。这种权力的滥用，一是不利于社会秩序的稳定。滥用行政自由裁量权，处理问题随意性大，反复无常，不同情况相同处理，相同情况不同对待，容易引起群众的怀疑与不信任，产生对立情绪，不配合执法，导致行政违法行为增多，破坏经济秩序；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。

　　然而，社会事务是复杂的，对于偶发事件，法律虽然规定了原则，但在具体工作人员首次处理时其判断标准可能会与公众标准发生偏差，特别是在公正标准没有形成之前，对于偶发、复杂事件的公正处理，是很难把握的。因此，自由裁量权的滥用，在客观上也是不可避免的。所以说，行政自由裁量权具有正反两方面作用，要发挥其积极的一面，抑制其消极的一面，逐步减少和规范自由裁量权，正如孟得斯鸠说的：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，控制并规范行政自由裁量权的公正行使，是保障其存在的绝对要求。

　　四、减少和规范自由裁量权的对策

　　减少和规范行政自由裁量权的根本目的是保护公民等行政管理相对方的合法权益。在这一过程中，要同时坚持合法性与合理性原则。美国法官弗兰克福特曾指出：“自由裁量权，如果没有行使这种权力的标准，就是对专制的认可。”要防止行政自由裁量权走向“专制”， 笔者认为，应当将行政合理性原则提升到与行政合法性原则同等重要的位置。合理性不但要求最高效率和最大效益，要求行政机关以最少的消耗取得最佳的结果，以最适宜的方式达到既定的目标，更重要的是要合乎法的原则、目的和精神等。实际上，合理性原则所涉及的是更深层次合法性与否的问题，是对依法行政提出的更高要求。按照不同阶段，可以采取如下对策：

　　（一）规范立法。旨在行政主体具体运用自由裁量权之前，着眼于立法阶段，处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”之间的关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”。对于法无明确、具体规定的，由行政执法人员借助立法意图、立法目的所进行的自由裁量，应当在立法中将立法意图和立法目的尽量成文化、明确化，尽可能做到准确把握这些意图和目的，避免歧义和模糊。一是加强立法解释，规范抽象行政行为，尽量从源头上减少裁量空间；二是完善程序立法，促进行政行为程序化，对行使自由裁量权的依据、条件、过程、决定意向、结果予以公开，对涉及相对人利益较大的以及与公共利益关系密切的或过于集中的权力领域予以公开，使权力行使为公众所瞩目；赋予行政行为双方相应公平的程序权利，利用形式的平等促进实质的平等。三是扩展行政诉讼的受案范围，加强司法权力，全面审查具体行政行为。将对行政自由裁量行为的合理性审查纳入行政诉讼受案范围也是极为必要的。此外，对抽象行政自由裁量行为的审查也应纳入到立法环节。从理论和行政立法的实际来看，抽象行政自由裁量行为的存在是不容否认的。

　　（二）规范执法。其主要方式是对行政自由裁量权的行使作一定程序上的限制，给予相对方一定程序上的权利。加强对行政自由裁量权的程序控制具有重要的现实意义，建立一部统一、完善的行政程序法是我国行政法治的必然要求和趋势。首先，能够促使行政自由裁量权有效运作，保证行政效率。其次，有利于保障行政相对人的合法权益，促进行政公正。再次，能够规范行政权的合理行使，有效遏制行政腐败的发生。正如王名扬先生所言：“行政机关掌握巨大权力，权力的行使必须公平而且有效率。达到公平和效率的目的，在很大程度上取决于行政机关所使用的程序。从抽象的观点来说，实体法是基础，处于首要地位，程序法是执行，处于次要地位。然而从实际观点来说，程序法的重要性超过实体法，法律的生命在于执行。一个健全的法律，如果使用武断专横的程序去执行，不能发生良好的效果，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱不良效果。”我国如果能有像《联邦行政程序法》那样比较详尽的程序法典，自由裁量权的滥用也许将会大大减少。

　　（三）事后救济。大致可以分为几个方面：

　　第一，司法审查。从我国现行法律法规的规定来看，我国司法审查仍局限于合法性审查，从我国现行行政诉讼法看，自由裁量行为原则上不进入行政诉讼的视野。相应地，合理性原则就仅仅只是一项行政法原则，而不是一个诉讼法原则。但我们知道，在现有的各种救济手段中，司法救济是最为公正有效的，寻求司法救济事实上已成为公民、法人或其他组织在其合法权益受到损害后寄以希望最高的方式。因此，再一次强调，将对行政自由裁量权的合理性审查纳入行政诉讼受案范围是极为必要的。

　　第二，行政复议。这仍旧是我国目前乃至今后一定时期内对行政自由裁量权最主要的一种行政救济方式。

　　第三，行政赔偿。目前，我国的《国家赔偿法》将不合理的行政行为给受害人造成的损害排除在行政赔偿范围之外。行政自由裁量权滥用所导致的不当行政行为，无疑会给行政相对人造成合法权益的损害。从法理上讲，有损害就应有赔偿。如果行政机关不予赔偿，就会使行政复议机关和人民法院最终具有法律效力的决定和判决缺乏物质保障，对行政相对人的保护就不能落到实处。因此，有必要将不合理的行政行为给受害人造成的损害也纳入到行政赔偿范围之中。

　　第四，注重行政执法人员的责任追究。有权就有责，追究行政执法人员因过错所作出违法或不当行政行为的法律责任是事后救济的关键。“离开了责任行政的原则，合法性原则、合理性原则将失去存在的基础，也失去了判断合法、合理的意义。”自由裁量权的规范和控制除了立法权、司法权以及对行政权力的制衡外，笔者认为行政机关的内部控制，即“制度治道”也是必不可少的，行政机关自身理性认识的提高在任何时候都是自由裁量权良好控制的组成部分。除行政复议、信访、行政仲裁、行政监察等我们相对熟悉的制度外，还有一些其他制度或原则，在统一的行政程序法典出台前，行政机关也可以尝试：

　　1、事先说明。行政机关在做出决定前必须说明其事实根据和法律依据。这样可以防止行政机关超越管辖范围，督促行政机关认真考虑问题，制止自由裁量权专横行使，正如美国最高法院在1971年的一个判决中声称的“非正式程序不需要正式的事实裁定，但需要解释和说明”；对行政相对人权利影响较大的自由裁量行为，行政执法人员有义务说明法律根据和裁量理由。

　　2、合理分工。对权力运行进行合理分工，将权力与利益相分离，可以有效阻止“部门权力利益化”和“利益法制化”，去除谋求部门利益不正当动机的“租因”。

　　3、责任追究。通过对行政主体和具体行政执法人员双方的责任追究，形成既定的成文规则，有利于促进其更好地使用权力，可以采取首长负责制、公务员执法责任制等方式。

　　4、备案制度。备案是对权力行使的历史记录，有利于行政机关的自我评价、激励或鞭策，是推进政务公开的有效手段。

　　5、健全行政执法监督体系。对已有的法定监督方式应当根据形势的需要，继续补充、完善；对没有法定监督方式的，应通过立法或制定规章、办法，以保证广泛的监督体系。同时，建立行之有效的奖惩制度，激发执法人员的工作热情和责任心。

　　6、加强行政执法队伍建设，提高执法水平。自由裁量权要求执法者的政策水平较高，至少应当准确而全面地理解法的精神和立法目的，合理作出裁量，这与目前中国执法人员的业务素质、政策水平普遍偏低形成矛盾。法律是靠人来执行的，法律秩序是靠人来维持的，没有一支高素质的行政执法队伍，法律的落实就是一句空话，因此，要推进政务公开，建设服务型政府，就必须高度重视行政执法队伍建设。一方面，要严把“入口”关，明确规定进入行政执法队伍的条件，并且逐步提高门槛；另一方面，要疏通“出口”关，对于严重违法执法人员，要坚决将其清除出行政执法队伍，从整体上确保行政执法队伍廉洁公正而富有效率；第三，要抓好对现有行政执法人员的思想教育和职业道德教育，抓紧通过各种渠道加大培训力度，使其牢固树立执法为民的意识。

　　7、遵循“行政判例”的制度努力。虽然我国仍不存在“判例”的立法字句，但是为防止不一致的裁量，在一定范围和程度内统一行政裁决的方式和内容，避免出现太多的时间和地区差异，行政机关通过自身搜集、总结、归类、汇编，形成一定范围的内部规则，完善行政裁决的文书是值得鼓励的。