黄良林：较大的市赋权的法律思考
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------兼对温州较大的市审批的思考 黄良林 内容提要 国务院自1993年后停止了较大的市的审批，而地方城市要求赋予其较大的市的呼声非常强烈。本文对较大的市赋权进行了博奕分析，探讨目前我国较大的市赋权制度的缺陷。认为对地方城市的较大的市赋权不适应我国经济社会发展的需要，解决这个问题的关键在于制定相关法律，完善制度，着重科学合理设定设立条件，并建立对较大的市的立法监督。 关键词 温州 较大的市 法制 立法 每年全国人大召开期间，不少地方城市提出要求批准其为较大的市议案。但国务院自1984年、1988年、1992年和1993年先后批准唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、青岛、无锡、吉林、齐齐哈尔、淮南、洛阳、重庆、宁波、淄博、邯郸、本溪、苏州、徐州等19个城市为经国务院批准的较大的市（以下简称较大的市）之后，国务院未再审批过一个较大的市。而这十年，我国经济体制和政治体制进一步深化，经济快速持续健康发展，社会全面进步。使得中央立法相对滞后问题日益突出，地方立法权的缺乏已经严重影响了地方经济社会的发展。区域经济的超前发展和特殊模式，对地方立法的要求日益高涨。更由于当今中国又处于剧烈的经济转轨、社会转型和政治革新之中，对较大的市的审批限制，已经成为十六大三中全会决定里提到的生产力发展仍面临的诸多体制性障碍之一。 一、地方城市的较大的市赋权的博弈分析 赋予地方城市为较大的市存在一个博弈过程。一方面，较大的市的赋权对社会经济的全面发展和进步有着积极促进作用；另一方面，对赋权后行政立法的控制不当又会造成严重后果。 （一）地方城市的较大的市赋权的必要性 一 是完善社会主义法制的需要。我国现在的立法体制，基本上是1949年以后，根据宪法以及政治经济形势的发展，从最初的全国人大为唯一的立法机关，到立法权扩展到全国人大常委会、国务院以及省、直辖市和自治区、自治州、自治县，再到近年来因经济特区、特别行政区、较大的市的地方的先行立法而出现中央和地方的多级立法体制。几十年来，中国立法体制总体结构虽然仍维持单一或一元体制，但其内在安排与结构已经发生重大变化。1978年以来，地方立法已经超过3万多件，不少较大的市、经济特区的立法速度和质量走在改革开放的前面，填补地方立法的空白，也为中央立法提供有益经验和补充。实践证明，正是这种一元多级多体的立法体制，不断完善了我国的立法活动，促进了中国特色社会主义法律体系的形成。正如伯纳德・施瓦茨指出：“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关。为了有效地管理经济，三权分立的传统必须放弃。实际上它是已经废除了的迂腐教条”。 因此，中国的立法体制应当在统一性和多样性这两个同样值得追求的极端之间保持一种必要的张力，寻找黄金分割点。 较大的市的行政立法成了人大立法的重要补充，正是我国立法统一性和多样性保持和谐的重要张力所在。较大的市的立法权，是这个立法体制中不可缺少的重要组成部分。2000年颁布实施的《立法法》，再次肯定了这种立法体制，为较大的市的审批提供了法律依据。 二是充分调动地方主动性积极性的需要。世界现代化进程中，中央与地方权限划分显现出鲜明的变化规律：现代化稳步发展时期，出现了分权化趋势；而在现代化危机时期，中央高度集权化来势迅猛，有的国家甚至走上了极端；在现代化成熟时期，中央高度集权又被中央与地方的合理分权所取代。如美国的权利分配方式上，赋予地方很大的权利。美国宪法修正案第10条规定，一切未分配给联邦政府，也没有禁止州行使的权力，是州或人民所保留的权力。我国《宪法》第三条规定，中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性。党的十六届三中全会《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》（以下简称《决定》）明确指出，合理划分中央和地方经济社会事务的管理责权。明确中央和地方对经济调节、市场监管、社会管理、公共服务方面的管理责权，属于全国和跨省（自治区、直辖市）的事务，由中央管理，以保证国家法制统一、政令统一和市场统一。属于面向本行政区域的地方性事务，由地方管理。中央赋予较大的市的地方立法权，充分体现在国家法制统一原则下，充分发挥地方立法作用。在纵向权力结构上，实现其对上下之间权力的科学合理分配；在横向权力的结构上，实现地方权力的平衡协调。 三是发展社会主义市场经济的需要。市场经济就是法制经济，建立完善的法制，是市场经济的内在要求。《决定》提出完善市场主体和中介组织产权、市场交易、宏观调控、劳动就业和社会保障、社会领域和可持续发展等方面的法律法规。就目前我国的经济立法现状看，一方面，立法需求和立法滞后矛盾突出。经济发展速度很快，中央立法进程缓慢，立法周期过长。出现“法律永远落后于行政”， 立法投入再多仍难免存在疏漏和滞后现象，现实生活中总会存在缺少具体法律规范予以调整的“法律空域”。另一方面，立法过于原则与具体执法矛盾突出。中央立法较原则，很难照顾地方经济发展的特殊需要。尤其是一些经济发展超前而没有立法权的城市，在发展中出现的新情况新问题往往由于中央立法操作性不强，以致于在市场执法中困难重重。这在这很大程度上限制了经济的快速发展。解决市场经济立法，应充分认识到中央永远无法满足地方经济立法的需要。“如果一切行政活动都需要法律的依据，则法律将泛滥成灾，以致国会的机能麻痹瘫痪。” 实际上，面对一些新领域出现的新情况新问题，大多是由行政在遵循法的原则和精神的情况下发挥其能动性进行调整的。行政的能动性调整也应该予以规范，主要的规范方式是由地方城市进行地方行政立法。例如温州市，是市场经济孕育较早的一个城市，尤其是非公有制经济发展走在全国前列，在温州经济结构中，95%以上为非公有制经济。鼓励、支持和引导非公有制经济发展，是温州市场经济进一步健全的重要课题。但省级立法更多地在于解决全省的共性问题，国家更不可能为温州这些特殊情况进行立法，这已经影响并制约了温州经济的进一步发展。因此，尽早赋予象温州这些城市的立法权已经刻不容缓。 四是统筹区域经济协调发展的需要。《决定》提出的统筹区域发展需要一系列载体予以支撑，而建立较大的市的城市群就是其中重要的载体之一。我国一些地理位置优越、富有活力的城市，确定其为较大的市，发挥较大的市中心辐射作用，带动和促进周边地区经济社会的发展，与中央确定的三大经济圈相互补充，协同发展。如温州，位于“长三角”和“珠三角”两个经济圈的中心位置，虽属于两个经济圈经济辐射的边缘城市，但因其具有区位优势，温州经济的发展，能够有效地增强两个经济圈整体辐射功能，促进东南沿海经济一体化，形成更大范围的经济圈。两个经济圈中南京、无锡、苏州、杭州、宁波、福州、厦门、汕头、广州、深圳、珠海等城市已经是较大的市，温州作为东南沿海经济链上的重要环节，缺乏相应的地方立法权，很难发挥经济圈中象其他较大的市的功能和作用，不仅使温州丧失了经济发展的良好机遇，更使东南沿海经济链因为缺乏温州的链接作用，而使经济整体协调发展受到影响。同时，温州也是浙江的三大中心城市之一，杭州、宁波均有立法权，温州立法权的欠缺将严重阻碍三大中心城市的整体功能的发挥，最终将影响浙江经济的全面发展。 五是与接轨国际的需要。我国对外改革开放二十多年来，沿海14个对外开放港口城市发展实践证明，没有立法权的开放城市，其发展速度明显滞后于有立法权的城市。无论是对外招商引资还是对外贸易活动，外商担心这些地方制定的政策易变、不透明和缺乏延续性，失去对投资和贸易等经济活动的信心，致使城市的发展错失良机。温州在全国建立了74个商会，有200多万在外温州人，其中有40多万华侨分布在世界各地。世界温州人氛围已经形成，品牌温州形象已在全国乃至世界范围内广泛建立起来。如果赋予这样的城市立法权，温州经济将首先实现与国际经济全面接轨，真正驶上世界经济发展的快车道。中国加入世贸组织后，WTO规则广泛介入经济社会生活，随之而来的是贸易争端不断升级。这对民营经济发达，对外贸易繁荣的城市，立法权尤为迫切。我国第一个反倾销案就发生在浙江温州。温州为解决贸易争端积累了经验，有条件成为我国对外贸易试验区。因此，赋予温州这样城市的地方立法权，提升立法层次，解决在国际贸易中存在的不足，更快地适应WTO规则的要求，争取在国际贸易中的主动权。 （二）地方城市的较大的市赋权不当的负面影响 过多批准较大的市和对较大的市行政立法监督不力，会带来比较严重的副作用： 1.破坏社会主义法制统一。行政立法的倾向，是政府尽量扩大行政管理职权，政府的职权有扩张的天性，有意无意之间超越国家立法权。导致权利割据，地区封锁，行业垄断。我国立法实践也证明了，如《行政处罚法》和《行政许可法》颁布实施前，地方政府在行政立法中行政处罚和行政许可设定和实施的混乱局面，自行设定、任意设定、增设许可条件等情况非常普遍。“规章的泛滥必然导致法治的落空”。 违背法制统一原则和政令不够畅通的问题比较突出，下位法与上位法相抵触，同一位阶的法律规范相冲突，有令不行、有禁不止等现象严重损害了法治的权威。 2.削弱中央集权。从某种意义上说，法律是政府根据一定的社会生活的需要组织和运用国家权利的一种主要手段。较大的市可以利用立法权来确定其在国家政治生活中的分权独立地位，构成对国家集权分化的威胁。目前在中国市场经济中普遍存在的地方保护主义就是一个证明；非制度化的分权带来的预期不确定，“上有政策，下有对策”会造就机会主义的政治经济社会伦理，不仅不利于中国的统一的市场经济发展，而且会威胁中国的政制统一和稳定。 中国现有的政治体制，纵向分权必须和横向分权相一致，纵向分权范围过宽过大，其结果必然削弱中央集权，导致政出多门，政令不畅，集权涣散。 3.导致地方政府肆意行政。立法和执法分离在现代法治国家已成为共识。较大的市集立法和执法于一身，极容易造成地方政府为追求地方利益、政府自身利益肆意行政提供了方便。这已为近年来政府拆迁和土地征用侵权所证明。 4. 导致政府最终取代市场。政府法治要求政府“行使权力做所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据”。 在处理政府与市场关系上，政府利用行政立法上的绝对优势，通过为自己设定大量的法定权利，巩固和扩大行政权力,来规避无法律即无行政这一法治原则。我国由计划经济体制向市场经济体制的过渡，是由政府包括地方政府推动的。如果设定大量的较大的市，地方政府必然在直接招商引资、直接参与商务谈判、审批土地、甚至直接上项目上，为自己制定大量的政府规章，其结果必然导致经济行政规章泛化现象。所谓经济行政规章泛化就是政府依法干预市场经济活动方面的强制性制度安排过多,典型表现就是经济行政法规、规章的数量超过人大制定的法律几十倍。 这种泛化的结果是政府行政表面上似乎依法行政，其实质是行政权利地方化，地方权利利益化，地方利益法制化。这种泛化现象使得社会资源在配置过程中，政府通过对市场立法的“合法”介入，“现代国家中行政主体从事大量私经济行为”。 这种政府权利的张扬本质决定了政府最大限度地攫取利益。这在土地资源的配置上表现得尤其突出，造成大量的失地农民。政府和市场在资源配置上，政府以立法形式限制市场主体和公民个人的自由，迫使市场在资源配置中退居其次，并逐渐成为市场主角，“私法”领域逐步被“公法”领域所侵占。 二、地方城市的较大的市赋权的法律制度缺陷 在现行立法体制下，较大的市的概念主要出现在《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》及《立法法》里，但这两部法律均缺乏对较大的市赋权的法律制度规定，集中反映出国务院批准较大的市在制度设计上的缺陷。 （一）较大的市的具体实施主体缺位 法律规定较大的市由国务院审批，但国务院这样一个国家机构，《宪法》规定其有18项职权,这些职权基本上由国务院设立的各部委等机关行使。因此，在国务院作出审批决定之前，大量的前置性工作需要由一个机关具体负责。目前，该项工作由国务院法制办承担，但国务院法制办的职权没有规定这项内容，这意味着如果国务院法制办行使该职权，就需要国务院的委托。这种体制造成审批路径短路。如果授予国务院法制办具体负责行使该项权利，其职权配置必须明确到位。 （二）较大的市审批条件的制度缺陷 从已批准的19个较大的市的情况分析，国务院并没有明确具体条件。但大致上有三方面基本要求：即经济社会发展、人口数量、政府法制机构及人员配备。 1．经济社会发展标准上，没有明确地方行政立法的经济指标。马克思法学认为，法律受物质生活条件制约。因此，一般认为经济社会发展较快，国家法律法规相对滞后，不能满足经济社会发展需要的，国家有必要赋予一定的地方行政立法权。那么是否说经济欠发达地区没有必要进行地方行政立法呢？这是值得思考的问题，《决定》提出，统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放。经济欠发达地区和发达地区的协调统筹发展，更应该赋予其更大的自由发展空间，赋予更多的倾斜性政策措施。这些内容体现了对地方立法的强烈需求。经济社会发达是个重要的指标，但是经济社会的发展本身的立法需要，可能更为重要和迫切。 2．人口数量标准上，人口增长和立法需求不具有正比关系。当人口大大增加、土地资源变得稀缺时，土地价值必然上涨，建立财产权法律保障制度就有了可能和必要；同时，人口的迅速增加导致生活水平持续下降，饥荒、温疫与战乱接踵而来，就会造成人口锐减，劳动力变得稀缺，价格不断上升。在劳动者有了更多讨价还价的余地时，人权与公民权利法律保障制度就逐渐建立起来。 法制需求伴随人口数量的增长而增长，这是放在西方世界人类历史发展的长河里来认识的，说明人口数量的增长与法律的需求有一定的联系。但这种联系不成正比关系。否则就很难解释日本、德国、法国等国家比我国人口少，但法律体系已经形成，而我国党的十六报告才提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的目标。由此，人口数量在一定时期、一定区域对法律的需求，尤其是地方政府行政立法的需求，显得并不是十分重要。 3.政府法制机构和人员配置上，法制机构设置和人员配备是立法需要的一个软件，机构和人员并不是立法本身需要的要件，而是完成立法活动的中介。这是开展立法活动的基础，但是这种基础的形成不象立法现实那样被动和客观，这种局面完全可以由政府主动调节。一旦赋予地方行政立法权，政府可以立即着手配备适合立法需要的人员。当然，在审批过程中，强调机构和人员的配置固然有必要，但不宜作为一个严格的必备条件。 （三）审批程序机制不健全 目前有关较大的市申请、受理、审批的方式、方法、步骤和失效等程序机制缺乏规定。 三、地方城市的较大的市赋权的制度完善 较大的市赋权制度的完善是个十分复杂的过程，需要综合考虑多方面因素。 （一）较大的市赋权要制定相关法律 国家不要再停留在要不要审批较大的市论证上，而是应该研究如何审批较大的市。我国要抓紧制定有关较大的市的法律文件，作为《立法法》的补充和完善。具体规定较大的市的设立条件、审批程序、立法监督、法律责任等内容。 （二）较大的市的设立条件是较大的市赋权依据的内核 国务院要重新审视较大的市的设立条件。设定设立条件应从实证主义角度出发，定性不定量，宜从下面几方面要素考虑设立条件，只要具备一个或几个要素就应该予以赋权。 1.经济要素。不能单纯以经济总量高低作为是否有立法需求的标准，重点在于考虑经济发展速度和经济发展质量是否对立法有迫切需要。如何掌握所谓的地方立法迫切需要，即经济发展是否出现瓶颈制约。按照通常的规律，当经济增长的瓶颈主要来之于纯经济因素的时候，工业革命就会成为一种占据主导地位的现象；而当经济增长的瓶颈主要来之于文化与制度方面的因素时，意识形态和经济制度方面的变革就会成为一种占据主导地位的现象。 当地方城市经济增长需要工业革命和经济制度方面的变革的时候，即在经济结构上同时存在原结构、解构和重构三种形态。地方经济结构的适时调整和理顺需要相当灵活的法律制度保障，只有赋予地方城市较大的市，才能保证法律制度的灵活和适宜。如温州这样一个城市，特有的经济模式使经济结构在不断建构、解构和重构，这一过程出现的法律制度瓶颈制约十分严重。由此，赋予这些地方城市立法权，赋予其变革的权利，形成经济良性循环的制度环境。 2.政治要素。立法要体现现实政治的需要，一定时期的重大政治决策需要有相应的立法保障。党中央作出西部大开发、划定三大经济圈、重振东北老工业基地等决策，中央可以为这些地方立法，但中央为一定地方立法受到比较多因素限制，所以地方立法就显得非常重要。国家对这些地方政策上的倾斜，最终都需要以立法形式去巩固和深化。地方城市灵活多元的立法成了落实中央决策的根本保证。在这种大的政治背景下，应该抓紧考虑较大的市的赋权。 3.地理要素。从现有的18个较大的市（除重庆市升格为直辖市外）分布看，较大的市在我国版图上的分布极不均匀，基本上分布在东南沿海、沿渤海湾及东北地区，中部及西部地区基本没有较大的市。东部经济的快速发展在很大程度上得益于东部的法律制度建设，得益于东部享有更大的法律制度设计的空间和权利。是否可以考虑在我国275个地级市中比较均匀地赋予较大的市，发挥这些地方城市的辐射功能，以点带面，带动和引导周边地区的经济发展。西部大开发需要很多法律制度来支撑，在西部地区选择一些城市作为较大的市，发展和带动周边地区的经济发展。同样三大经济圈要发挥更大的效用，必须形成东南沿海完整的经济链，圈外链上的一些城市作为较大的市显得十分迫切。 4.文化要素。城市是文化区域的载体，独特的文化在城市形成文化模式。一般地，文化模式的形成决定于经济模式，但一种经济模式的建构必须要有文化内涵，文化是经济发展的一种重要源动力。体现文化发展的立法要求与体现经济发展的立法要求同样重要，两者能够相互促进。 （三）对较大的市的立法控制是较大的市赋权博奕的内在要求 1.从实体控制上，首先要合理划分国家立法权。《宪法》、《立法法》及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》对中央和地方的立法权限仅作出非常原则的规定。地方具体立法常常出现无所适从的情形。这一现状需要国家在宪法性法律中进一步明确中央和地方的立法权限外，还需单行的行政法律就该法律的具体行政立法作出范围规定。其次，对授权立法进行规范。我国目前关于授权立法的概念、基本原理和原则、授权主体、授权范围、授权内容、授权程序、授权资格等方面需要国家立法予以明确。再次，要逐步建立司法审查对行政立法的控制。西方国家对行政立法的有效控制，主要依靠司法审查。鉴此，有学者认为，应当根据我国民主法制建设发展的实际情况，在适当的时候，将行政立法纳入司法审查的范围，授权法院对行政立法进行监督。 2.从程序控制上讲，法律必须寻找新的控制行政的方法，有学者提出应通过程序来实现对行政的控制。用程序控权来取代实体控权，或者说以正当程序模式的行政法来弥补严格规则模式行政法之不足，并认为这是当代行政法发展的主流。 程序控权着重在于完善备案审查程序机制。现已建立的该机制过于原则，法律抵触缺乏具体备案审查标准，除明显的下位法违反上位法外，很多情况下难以认定是否属于抵触情形。应该对备案审查范围、审查方式、审查标准及法律责任作进一步规定。做到有件必备，有备必审，有审必复，有错必究。 |
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