一、基层央行行政处罚自由裁量权存在的合理性和必要性

　　行政处罚自由裁量权，指行政机关对行政处罚在法律规范的基本范围内，自主确定与违法行为、违法者特点相适应的处罚。具体包括三个方面：一是自主确定对违法行为应否进行处罚；二是自主确定处罚的形式；三是自主确定处罚的幅度。基层央行正当行使行政处罚自由裁量权对于维护辖区经济金融管理秩序稳定，实现合理行政、公正执法具有重要意义。

　　行政自由裁量权的存在是行政立法、行政执法自身的需要：

　　一是行政法律只能去表存里，全面衡量，达到原则性和具体性的统一。执法人员只有拥有一定的自由裁量权才能全面、正确贯彻法律宗旨，实施立法意图。

　　二是行政执法自身特点的要求。行政执法是行政权力的实施过程，其社会性、渗透性、富于变化性的特点决定了行政机关必须拥有较大的自由裁量权，只有这样才能根据面临的各种实际情况，发挥主动性和灵活性，选择达到执法目的的方式与幅度，因地制宜地处理行政执法中的各种问题。

　　三是行政违法行为自身特点的要求。社会危害性是确立行政处罚的核心，由于每一个违法者的个人情况、动机、目的不同，要结合每一个违法行为的主客观因素综合分析，才能确定其社会危害性的大小，使处罚与其个人情况相适应，达到处罚教育和惩罚的双重目的。而行政立法是以“假定”为前提，无法也不可能预见到每一个违法行为的具体情况，只能由执法人员根据具体情况判定社会危害性的大小，这就要求给予执法人员一定的自由裁量权。

　　二、基层央行行政处罚自由裁量权的正确使用原则

　　与任何权力一样，基层央行行政处罚自由裁量权同样存在异化的可能性，一旦失控就会给国家、金融机构的权益带来损害，因此基层央行行政处罚自由裁量权的使用必须贯彻合理性原则与合法性原则。

　　（一）合理性原则。合理性原则是对基层央行自由裁量权的必要补充，指基层央行必须在法定限度内，尽可能适当、合理地自由裁量。不适当、不合理的裁量行为是不当行政行为，包括明显不当、受不相关因素的影响、不符合惯例、不符合传统或违背公众意志等行为。

　　（二）合法性原则。合法性原则一是指基层央行行使自由裁量权必须在法律授权范围之内；二是指基层央行行使权力必须符合公众利益。基层央行行政处罚自由裁量权要符合合法性和合理性原则，必须以执法人员正确行使自由裁量权为前提，这就要求：

　　1、行政法律规范应概念准确，正确体现立法原意，避免出现法律空白，造成执法混乱现象。

　　2、执法人员有较强的业务素质，熟知法律法规，能够正确把握法律法规的宗旨、范围和界限，善于把具体案件实践与法律原则融合贯通，把握分寸，正确定性。

　　3、执法人员有较强的政治素质和职业道德素质，以公共利益为执法的最高利益和最后目的，把对国家负责与对法律负责、对金融机构负责结合起来，实事求是、坚持原则；秉公尽责，不谋私利。

　　三、对基层央行行政处罚自由裁量权的合理限制方式

　　由于有可能存在执法处罚随意性较大、措施不当、标准不一的情况，因此必须对基层央行行政处罚自由裁量权给予合理限制，以保证法制的统一和量罚的平衡。限制方法有多种，最重要的是建立强有力的约束机制，以权力约束权力，以制度规范制度。笔者认为，应从以下几个方面进行制约：

　　（一）从立法方面制约。从立法方面规范自由裁量权和范围，可以从根本上对自由裁量权进行控制，起到事半功倍之效果。首先，相关立法应为基层央行自由裁量权提供充分的合理的依据，适当缩小其应用范围，为金融机构设定行政管理中的义务性规范和禁止性规范；其次，对于基层央行行政处罚必须存在的自由裁量权，应尽可能避免使用“可以处罚”、“情节严重”等极不确定的词语或对罚款规定宽泛得无法具体操作的幅度，使法律规范趋向严密、准确，减少自由性。

　　（二）从行政执法人员主体方面制约。人是保证权力正确运行最主要的因素。加强对行政执法人员主体的制约，除建立科学的选任、考核制度外，在基层央行执法人员执法行为管理中主要可采取以下两种制约方式：

　　1、执法人员轮任制，指在基层央行内部对具体执法的人员所承担的职责、区域实行轮换，以避免某个环节、区域的执法权长期集中在相对固定人手中，防止行政管理双方结成利益共同体，使行政权力与公众利益脱节。

　　2、错案责任追究制，是执法责任制的深化。实行该制度对提高自由裁量权运作质量，严格执法程序，防止人情案关系案，能产生积极作用。人总行应制定完善统一的行政执法错案追究办法，明确责任追究范围、程序、标准、方式等。

　　（三）从执法程序方面制约。程序是民主的保证，程序公正是执法公正的基础，严格执法程序可以防止基层央行执法职能部门的专断行为，维护金融机构对基层央行的信任，最大限度地提高执法效率。从执法实践看，当前主要应完善和坚持以下五种制度：

　　1、回避制度，指基层央行实施处罚时，应尽量把有偏见立场的成员排除在外，即“不能作为自己案件的法官”。有偏见立场的人指与该案有利益牵连的人。执法人员在处理与自己有利益关系的案件时，应自行回避，金融机构也可要求其回避。

　　2、听证制度，指处罚作出之前，基层央行与金融机构相互提出证据与反证据，交互询诘，而由基层央行基于笔录作出裁决的制度，主要包括三方面内容：一是金融机构应在合理时间以前得到通知；二是金融机构有权了解基层央行的论点和根据；三是有权为自己辩护，这是程序公正的最低要求。

　　3、审裁分离制度，是为防止执法人员先入为主，而将案件审理与裁决交由不同的人员来完成的制度，其内涵是任何人不能就同一处罚案件同时作为追诉人与裁决人，因为这种情况也是“作为自己案件的法官”。

　　4、不单方接触制度，不单方接触制度是调整基层央行与两个或两个以上有利益冲突的当事人之间的关系的行政程序制度。该制度要求基层央行在处理某一涉及两个或两个以上有利益冲突的当事人的行政事务或裁决他们之间的纠纷时，不能在一方当事人不在场的情况下与另一方当事人接触，听取其陈述，接受其证据等。不单方接触制度不仅是防止腐败的需要，而且对于避免执法人员偏听偏信和作出不公正的决定亦有重要意义。

　　5、说明理由制度。说明理由也是行政程序控权的一项重要制度。该制度要求基层央行在作出涉及相对人权益的决定、裁决，特别是作出对金融机构权益有不利影响的决定、裁决时，必须在决定书、裁决书中说明其事实根据、法律依据或行政机关的政策考量等理由。说明理由既是对基层央行实施行政行为的一种直接制约，防止其主观武断和滥用权力，也是为事后的司法审查提供根据，从而构成对行政行为的间接制约。

　　（四）从内部监督方面制约。从制约自由裁量权的角度来看，主要应建立完善以下四种制度：

　　1、重大行政处罚备案制度，指基层央行作出的重大行政处罚应在规定期限内报上级行备案，上级行经审查，对违法或明显失当的处罚，可以责成处罚机关纠正或自行纠正。

　　2、行政执法督查制度，指有执法监督权的行政机关对行政执法的监督、检查制度。检查方式多种多样，检查中对行政违法行为可以当场制止，也可以责令限期改正。

　　3、聘请社会监督制度，指在当地行政机关或本单位离退休老干部中聘请责任心强的同志作为监督员，在日常工作中随时发现本机关执法人员执法错误或明显不当的行为时，可以随时制止或纠正。

　　4、完善行政执法评议制度，是指基层央行每年要进行一至两次执法评议活动，采取发放问卷、案件回放、询问管理相对人等多种形式，对行政执法人员进行综合评议。

　　（五）从执法依据方面制约。处罚不当、权力滥用的主要原因之一在于执法依据不清晰、可操作性差。针对这种现象，主要应建立完善以下三个方面的制度：

　　1、行政法律规范解释制度。目前行政法律规范解释跟不上行政执法的需要，表现为：立法解释太少，立法解释与应用性解释权限划分不明确，应用性解释缺乏协调与监督，因此，应进一步完善解释制度。

　　2、行政判例制度。这里说的判例包括司法判例和执法判例。人行总、分行在执法实践中，对定性准确、量罚适当的处罚案件予以公布，以指导基层央行的执法活动，以弥补法律不明确、裁量权较宽可能造成的弊端。

　　3、行政指示制度。指示指上级行事先规定一个标准，作为基层央行行使自由裁量权的指导，但基层央行仍可根据具体情况，决定是否适用。基层央行对属于指示适用范围内的案件处理，不适用指示标准时，应说明理由(公共利益的需要或案件具体情况)，不说明理由或理由不成立的处罚是越权行为。指示可由人总行或分行组织制定，首先对影响某一处罚的主客观因素一一列举分析，依立法宗旨确定每种因素在量罚中的意义；再对不同的情节给予幅度不同的多个处罚参考点数；然后将所有的量罚参考点排列成统一表格发给基层央行执行。执法人员根据案件的情节，以公正的观点去衡量它的固有价值程度，然后寻找相应的参考点数，最后将所有情节量罚点相加减，以总数按法定的原则换算出应定的处罚。尽管在衡量各情节价值时仍不免要加入执法人员的主观因素，但因所有情节都必须考虑到，一定程度上可避免执法人员笼统估价情节所产生的以偏概全的缺陷。

　　总之，正确运用行政处罚自由裁量权是基层央行行使金融监管执法职能的重要保证，能从根本上防止和克服行政处罚权行使不当现象的发生，对现行行政处罚制度、对转变基层央行作风、加强基层央行执法队伍建设、维护社会经济金融秩序和公共利益、保护公民、法人和其他组织的合法权益都将发挥重要的作用和产生深远的影响。（黄冈市政府法制办 黄冈中支）